销售有毒有害保健品亦构成销售有毒有害食品罪

  食品安全关系国计民生，近年来，危害食品安全犯罪时有发生，直接危害人民群众的身体健康和生命安全，影响人民群众对食品安全的信心和社会安定。为发挥典型案件警示教育作用，规范食品生产、销售行为，保障老百姓食品安全，北京二中院对近年来的涉及食品安全的犯罪案件进行了专题调研，并结合审判实践对行政机关、生产经营者及消费者提出相关建议。

  2014年、2015年及2016年，二中院审理涉及食品安全的刑事案件分别为9件、7件及2件，均为二审刑事案件。案件数量总体呈下降态势，反映出本市依法加大执法力度，维护食品安全取得了一定成效。

  1.在非法保健品中添加有毒、有害的非食品原料，涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪。此类案件有13件，主要体现为在销售的“假伟哥”类非法保健品中含有国家明令禁止不得在保健品中添加的“西地那非”，被告人为牟取私利，销售含有“西地那非”的保健品“假伟哥”，而这种原料名列“保健食品中可能非法添加的物质名单”，非常有可能对消费的人造成损害。根据《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款之规定，国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质，应当认定“西地那非”为“有毒、有害的非食品原料”。

  2.在食品中掺入有毒、有害非食品原料，涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪。此类案件有1件，被告人在明知其购买的调料中有罂粟壳，人类长期食用会逐渐产生依赖性进而成瘾，对身体有害的情况下，仍将罂粟壳作为调料，对鸡肉进行腌制，制作成成品予以出售。

  3.生产、销售的食品不符合食品安全标准。此类案件有3件。如为使包子更加松软可口卖相好，在生产包子时使用禁止在发酵面制品中使用的含有硫酸铝成分的泡打粉，人体长期食用含铝“毒包子”会导致记忆力丧失，甚至增加患“老年痴呆症”风险；为维持食品外观，抑制细菌生长，延长食品保质期限，在腌制肉类时使用超出国家食品安全标准的食品添加剂亚硝酸盐，而人体摄入0.2克～0.5克即可引起中毒，3克可致死，特别是对幼童更甚；使用劣质的原料生产、制作食品，没有经过食品安全检疫就对外销售，这一类食品菌落总数严重超标，可能会引起食用者呕吐、腹泻或食物中毒。

  1.犯罪主体均为自然人，学历普遍较低。在二中院近年审理的危害食品安全犯罪案件中，犯罪主体均为自然人，不存在单位犯罪行为，有少数涉案人员为肉类食品加工厂的负责人或者个体经营者，大部分为既没有营业执照也未取得食品生产、销售许可的无业人员或者农民。此类案件的共同犯罪比率较低，仅有两件为共同犯罪，在共同犯罪中均形成了从生产到销售的完整链条。据统计，被告人普遍学历较低，其中25%为高中学历，50%为初中学历，25%为小学以下文化。

  2.犯罪行为具有隐蔽性。一是犯罪行为较为隐蔽，以生产、销售不符合安全标准的食品罪为例，犯罪分子可能一直使用不符合安全标准的材料，雇佣未办理健康证的员工，或者食品生产环境不符合安全标准，往往在导致非常严重后果时才会被发现。二是作案场所较隐蔽，多集中在人流量大、低收入人群居多、城市监管力度薄弱、隐蔽性较强的城乡结合部，如前面提到的销售“毒包子”的摊贩就集中在此区域。不宜被监管部门发现。三是查处难度大，流动摊贩们大多无营业执照，售卖的食品没经过食品安全部门的检验，他们通过相互通风报信躲避城管巡查；少部分持有营业执照的企业主，如部分保健品销售店，当食品安全部门上门检验时将有问题的商品下架，待检查完毕之后再重新上架，以逃避检查。

  3.个别犯罪行为造成的后果极其严重。在统计本院东城、西城、丰台、大兴、房山五个辖区内近三年涉及食品安全的675件案件中，有两件案件值得关注。其中一起是因被告人在其流动摊贩售卖的炸鸡食品中添加了过量的亚硝酸盐，导致一名年仅一岁的幼童食物中毒死亡，后果特别严重，最终被告人被法院以生产、销售不符合安全标准的食品罪判处有期徒刑。另外一起案件中，几名被告人协同作案，在没有取得食品生产和销售资质的情况下，生产未经过检疫的汉堡，并向中学食堂销售，造成19名中学生集体食物中毒的群体性安全事故，两名主犯及食堂主管人员均被法院以生产、销售不符合安全标准的食品罪判处有期徒刑。虽然造成难以处理的后果的案件仅此两件，但造成群众恐慌，社会影响恶劣，尤其值得警示。

  4.个别犯罪分子存在再犯的情况。在此类案件涉及的20名被告人中，有3人曾有过生产销售伪劣产品犯罪的前科，占总人数的15%。该3人中有两人曾因销售假药罪被判处拘役，该两人中一人一年后再次犯罪，另一人四年后再次犯罪；一人曾因销售有毒、有害食品罪被判处有期徒刑6个月，刑满释放4个月后再次因销售有毒、有害食品罪再次被羁押。此外，售卖非法保健品获罪的犯罪分子上诉率较高，72%的上诉人因售卖非法保健品获罪，上诉理由多为量刑过重。

  1.牟取暴利是犯罪分子的主要动机。市场经济下，每个商人都在追求利益的最大化。在暴利驱动下，犯罪分子罔顾法律，漠视购买人的身体健康和生命安全。以生产、销售有毒有害食品案件为例，其中一名不法商贩以每片一元的价格从街边摊贩处收购保健品，在自己店中加价售卖到每片16元。

  2.侥幸心理使犯罪分子铤而走险，践踏法律红线。从二中院的案件审理情况来看，大多数上诉人均承认明知自己生产或销售的食品、保健品未经过食品安全部门的检验，或者明知掺有有毒、有害物质会对消费者的身体健康造成不良影响或者损害，但出于侥幸心理，认为监管部门不检查就没有问题，而且出售的商品不会造成严重后果，因此铤而走险，走上犯罪道路。

  3.部分犯罪分子对法律的理解存在盲区。以销售有毒有害食品罪为例，这一罪状的表述中仅列明了食品，但在《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品刑事犯罪案件适用法律若干问题的解释》第9条第3款之中明确规定了在保健食品或其他食品中非法添加国家禁用药物等有毒、有害物质的，以生产、销售有毒有、有害食品罪定罪处罚。经调研，在因销售“假伟哥”而获罪的犯罪分子中，部分人辩称不知自己销售的为有毒有害食品，认为该罪名仅包含食品，不包含保健品。

  4.监管部门监督管理力度仍需加强。2015年，我院辖区范围内危害食品安全犯罪案件共38件，近20件为流动摊贩销售“毒包子”，说明综合执法部门对流动摊贩的巡查管理仍有待加强。此外，其他相关部门或单位对食品安全问题不够重视，在顾某等三人生产销售不合格安全标准的食品一案中，顾某等三人在既无食品生产和销售资质也没取得合格证明的情况下，租赁有许可证的工厂的场地和资质生产食品，将不符合安全标准的食品从学校食堂中出售给中学生，最终导致19人集体食物中毒的严重后果。在该案中，如果在租赁、生产、销售任何一环节被查出，就不会发生大面积的人员食物中毒。工商部门、食品安全监察部门、学校等部门和单位监督、管理均存在缺位，才使得犯罪分子有机可乘。

  5.部分消费者对食品安全的重视程度有待提高。许多上班族为节省时间，往往选择在路边的流动摊贩处购买食品。殊不知这些摊贩出售的商品大多未取得食品生产资格，他们可能使用劣质食品原料或者食品加工者患有传染性高的疾病。还有部分消费者，为了贪图便宜选择购买无生产日期、无质量合格证以及无生产厂名称的“三无”产品。

  作为审判机关，我们将保护百姓“餐桌上的安全”为自己义不容辞的责任，持续保持对此类犯罪的高压态势。特别是对于导致非常严重社会影响、群众反映强烈的恶性案件，坚决依法从严、从重惩处，努力为保障群众的身体健康和生命安全营造良好法治环境。一是在确定罪名时，依法选择重罪定罪。危害食品安全犯罪主要包括以下四种罪名：生产、销售伪劣产品罪，生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪以及非法经营罪。当被告人行为同时符合几种罪名认定标准的，依照刑法和相关司法解释的规定，对被告人依法从严，择一重罪处断。二是判处刑罚时，依法从严。在审理的过程中，按照司法解释的规定，严格适用缓刑、免于刑事处罚。同时，注意禁止令的适用，避免犯罪分子在缓刑考验期内重蹈覆辙。在对被告人判处刑罚时，加大财产刑的处罚力度，提高违法犯罪分子的犯罪成本。

  1.食品安全监管系统应加强与各部门的合作，完善监管体制，加大监督管理力度。食品安全监管部门应完善县级、乡镇食品监管体制，加大城乡结合部等地的抽查力度，从食品源头把控，保障从田间到餐桌的每一个环节都得到一定效果的监管，确保食品安全监管得到加强；与城管部门联合执法，对于没有经营执照和食品安全生产、销售许可证的流动摊贩说服教育，督促其办理相关手续或引导其前往卖场继续经营行为，对于屡教不改者加大处罚力度；与公检法联动，将有违法犯罪记录的不法商贩列入黑名单，并将黑名单向社会公众公布，以震慑遏制潜在犯罪者的犯罪动机。

  2.食品安全从业人员应遵守行业规范，严守法律红线。建议生产者，在生产食品过程中，要保证所用的材料均有正规进货渠道，流通环节均符合规定标准；对所雇佣的员工要定期体检，并按国家法律规定办理健康证；食品生产环境要符合安全生产的标准，保证食品不被污染；在生产食品的过程中不添加有毒有害的物质或者不过量添加国家命令禁止超标的添加剂。建议销售者，要保证食品均来自于食品经营许可证的厂家，注意保存食品场所的环境卫生，销毁过期食品，保证出售的食品均符合安全标准。与此同时，建议相关食品企业协会可定期组织成员学习食品安全法律和法规和相关刑事案例，让食品从业人员了解到违法犯罪的后果，消除其侥幸心理，有很大成效避免危害食品安全犯罪的发生。

  3.消费者应提高对食品安全的警惕性。审判实践中发现，以下食品易发生食品安全问题,共涉及三种罪名：一是涉及生产、销售不符合安全标准的食品罪的情形，包括包子、面包等发酵食品中违法添加含硫酸铝泡打粉；畜、禽、兽肉类中检测出瘦肉精；销售病死的畜、禽、兽肉类或肉类制品；炸鸡、熏肉类食品中检测出过量亚硝酸盐；仿冒名牌真空包装烤鸭菌落群数超标等情况；二是涉及生产、销售有毒、有害食品罪的情形，包括售卖的“假伟哥”类非法保健品中含有“西地那非”；炸鸡、麻辣烫、拉面等小吃类食品中违法添加“罂粟壳”；三是涉及生产销售伪劣产品罪的情形，包括利用低档酒进行勾兑后贴上伪造的高档酒商标出售。消费的人在购买食品时，应选择有合法的经营许可证和经过食品安全部门检查合格的商家，不购买流动摊贩食品，不购买“三无”食品。这样不仅仅可以避免成为食品安全犯罪的受害者，当出现食品安全问题纠纷时也可以尽快找到责任人员，保证自身的合法利益不受侵害。社区和居委会能定期开展食品安全重要性的宣传，帮助消费者增强选择购买安全卫生的食品和保健品的意识。学校、医院或各企业和事业单位负责采购食品部门的相关负责人，在购买的过程中，应当严格履行自己的职责，提高警惕，坚持从正规渠道采购食品，把好食品安全“入口关”。

  食品安全无小事，我们一定要在食品安全方面投入更多的关注，增强食品安全监督的纠察力度，加大对食品安全犯罪的打击力度，有效预防此类情形再次发生。

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