餐馆“拍黄瓜”遭职业打假律师称索赔超限额或涉敲诈勒索

  5月18日，#多家餐馆卖拍黄瓜遭职业打假#话题登上微博热搜。截止至发稿前，该线万。

  记者注意到，近年来，餐饮店因“无证”售卖“拍黄瓜”类凉菜而被市场监督管理部门罚款、被“打假人”索赔的事件已多次登上热搜。

  5月18日，#多家餐馆卖拍黄瓜遭职业打假#话题登上微博热搜。截止至发稿前，该线万。

  记者注意到，近年来，餐饮店因“无证”售卖“拍黄瓜”类凉菜而被市场监督管理部门罚款、被“打假人”索赔的事件已多次登上热搜。

  此次引发媒体关注的，是湖南株洲市餐饮行业协会微信公众号4月20日发布的一篇文章。文中提到，有株洲市餐饮企业代表反映称，近年来，当地有晏姓父子利用餐企销售“拍黄瓜”等凉拌菜没有冷食类食品制售许可这一由头，连续多起举报当地餐饮企业，达到迫使餐企拿出钱财“私了”的目的等相关情况，举报多达49起。

  据三湘都市报5月5日报道，有株洲市的火锅店商家说，晏姓父子在店里消费了500多元，包含一份“拍黄瓜，随后向市场监督管理部门投诉该火锅店。市场监督管理部门建议火锅店与举报人协商解决，举报者却要求按当天消费总金额的10倍赔偿。而在另一家餐单里原本没有“拍黄瓜”的小餐馆里，晏某主动要求做一道“拍黄瓜”，表示把黄瓜拍碎，撒上辣椒加点醋就行。随后，这家餐馆也遭到了晏某的举报。

  红星新闻记者看到，2015年10月1日起施行的《食品经营许可管理办法》第十一条规定，申请食品经营许可，需具有与经营的食品品种、数量相适应的食品原料处理和食品加工、销售、贮存等场所，保持该场所环境整洁，并与有毒、有害场所以及其他污染源保持规定的距离；具有与经营的食品品种、数量相适应的经营设备或者设施，有相应的消毒、更衣、盥洗、采光、照明、通风、防腐、防尘、防蝇、防鼠、防虫、洗涤和处理废水、存放垃圾和废弃物的设备或者设施；有专职或者兼职的食品安全管理人员和保证食品安全的规章制度；具有合理的设备布局和工艺流程，防止待加工食品与直接入口食品、原料与成品交叉污染，避免食品接触有毒物、不洁物等条件。

  《办法》附则中写明，冷食类食品，指一般无需再加热，在常温或者低温状态下即可食用的食品，含熟食卤味、生食瓜果蔬菜、腌菜等。

  2017年，广州一家火锅店21天卖“拍黄瓜”“青椒皮蛋”等凉菜，赚了139元，却因在《食品经营许可证》的备注项目中不包含从事凉菜加工销售，被广州市黄埔区食品药品监督管理局处以“没收违法来得到的139元，罚款1万元”的行政处罚。

  另据大皖新闻报道，2022年，合肥多个餐馆因未取得冷食类食品经营资质售卖凉菜被罚款5000元。有当事人曾提出，举报人是不是“职业打假人”？相关执法人员在接受记者正常采访时表示，如果一个举报人在本区域内连续投诉多家商户，或者对某一个商户有不一样的投诉，并且要求额外诉求，执法人员就会综合考量是不是恶意投诉。但如果是单次的投诉就没有很好的方法确定是不是恶意。

  2022年5月，山东省淄博市沂源县公安局抓获了一个专对于“拍黄瓜”的涉案团伙。当年5月份，沂源县公安局刑侦大队接报：有人通过外卖平台订餐后，以违反经营许可规定为由向市场监督管理部门投诉，借机向饭店老板敲诈勒索钱财。警方侦查发现，嫌疑人王某、王某某、周某、吕某、鲁某等人在老板孙某的指使下，通过各大外卖平台搜索全国各地的餐饮门店，专门找那些没有凉菜经营许可的门店下单凉拌菜外卖，一旦店家将餐品送出完成订单，他们便借此向市场监督管理部门投诉举报，以此来要挟店家“花钱消灾”，少则三四百，多则几千块。短短3个月，县内已有数十家门店遭到敲诈。6月22日，上述6名嫌疑人全部被抓获归案。

  据大皖新闻报道，合肥市市场监督管理局餐饮服务安全监管处处长戴芙蓉表示，商家提交冷食类食品制售许可申请后，要由辖区的市场监管部门现场验收，验收通过才允许在食品经营许可证上增加经营项目。“实际上现实中很多小型餐饮店往往达不到验收标准。”戴芙蓉在接受记者正常采访时说，小型餐饮店经营许可范围没有冷食类经营项目的情况，可能因为验收环节达不到验收标准。比如，冷食类制售一般要求要有一个不低于5平方米用于凉菜制作的“专间”，还要具备二次更衣洗手消毒的设施，专间内要有独立的空调，要有空气消毒设备等。

  为什么冷食类制售要求条件相对较多呢？对此，戴芙蓉表示，因为冷食食品安全风险较高，容易滋生微生物，所以加工的过程控制要求很严。为防止被微生物污染，要求要有专间制作等，以尽可能减少环境污染。“冷食跟热食不同，热食有加热的过程，在煮沸以后或者是炒制炒熟过程中，可以某些特定的程度上预防微生物生长繁殖。”

  如何看待“职业打假人”盯上“拍黄瓜”？红星新闻邀请到参与了《食品安全法》研究、起草和修改工作的中国人民大学商法研究所所长刘俊海，资深食品专业律师、广东深铭典律师事务所合伙人刘志鑫，陕西恒达律师事务所高级合伙人、知名公益律师赵良善解答网友疑问。

  刘俊海教授表示，对此类案件，建议监管部门落实“首违免罚”的原则，根据详细情况，对首次违法的商家以教育为主，不予处罚。此外，还应考虑“过罚相当”的原则，以确定适当的罚款金额。在保障食品安全的同时，也需要彰显法律的温度，打造稳定透明的、公平的、可预期的法制化营商环境。

  刘志鑫认为，商家若未获得凉菜经营许可证，不得超范围经营。因此，在没获得许可之前，不建议商家经营凉菜项目。

  同时，刘志鑫也指出，商家未取得许可证经营凉菜，属于行政法律责任。“职业索赔人”提出民事索赔，必须有法律依据。没有依据或超过规定限额，或涉嫌敲诈勒索。对这种情况，受害者可以联合起来，对“职业索赔人”进行刑事控告。

  赵良善表示，食品安全系保障民生之根本，故法律要求从事冷食类餐饮须取得行政许可并不过分，但是对冷食类食品加工采取一刀切方式，一律实行行政许可欠妥。拍黄瓜不需要太多制作工艺速食食品，建造操作间成本又太高，故有条件地放宽许可证办理门槛较妥。所以建议行政许可和实际匹配，应区别对待冷食类食品加工。

  赵良善指出，关于职业打假，根据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定：“因食品、药品质量上的问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量上的问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”，即使消费者“知假买假”，商家也需担责。

  赵良善强调，司法实践中，恶意打假或者以打假作为威胁手段牟取高额赔偿，会被认定为非法牟利。中央、国务院印发《关于深化改革加强食品安全工作的意见》精确指出，对恶意举报非法牟利的行为，要依法严厉打击。最高人民法院回复人大代表关于引导和规范职业打假人的建议时也指出，一些职业打假行为严重违背诚信原则，无视司法权威，浪费司法资源，不应支持这种以恶惩恶的治理模式。由此可见，法律对于恶意职业打假持否认态度，因为我国法律保护的是消费的人合法权益，而恶意打假人超越消费者正常维权范畴，将打假作为一项牟利手段，背离法律保护范畴，违反诚信原则。

  赵良善解释，若打假中有敲诈行为，比如通过举报、投诉、要挟等方式，达到索要钱财的目的，则涉嫌敲诈勒索罪。若直接维权或者就食品安全向法院起诉，则属于正常民事诉讼范畴，届时法院能结合打假记录、涉诉案件量、案件情节等综合判定“原告是否属于消费者”，从而做出不同裁判。

  赵良善介绍，如果职业打假人恶意投诉，无中生有、编造事实或者歪曲事实，影响商家正常经营的，或损害商家商誉，降低商家社会影响力，商家有权以名誉权受损为由起诉职业打假人，要求职业打假人停止侵权、赔偿相应的损失、赔礼道歉。