民法典编纂中身份行为的体系化建构｜田韶华｜学者视点｜来源：《法学》2018年第5期

  原标题：民法典编纂中身份行为的体系化建构｜田韶华｜学者视点｜来源：《法学》2018年第5期

  本文选编自田韶华：《民法典编纂中身份行为的体系化建构》，载《法学》2018年第5期。

  【作者简介】田韶华，河北经贸大学法学院教授，中国婚姻家庭法学研究会理事。

  身份行为作为民法典婚姻家庭编的重点规范对象，同时作为一种迥异于财产行为的法律行为，其制度设计应与民事法律行为规范相衔接，并且完成其自身的体系化建构。但遗憾的是，这一问题在目前的立法层面和研究层面都不能得到一个令人满意的答案。河北经贸大学法学院田韶华教授在《民法典编纂中身份行为的体系化建构》一文中，从身份行为与民事法律行为的关系、相较于财产行为的独特性出发，提出身份行为的体系化建构应当从外部体系化和内部体系化两方面展开。

  从现有的立法状况来看，有关身份行为的规范呈现出碎片化的特征，无法从中抽象出一般规则；从理论研究情况去看，身份行为缺乏一个整体的理论基础，其在立法的科学性和系统性方面远不及财产行为。

  关于身份行为的含义，存在“狭义说”、“广义说”和更为广义的观点，而本文所谓的“身份行为”是指直接以发生、变更及消灭身份关系为目的的民事法律行为，包括以下三类：（1）创设性身份行为，包括结婚、收养等行为；（2）解消性身份行为，包括协议离婚、协议解除收养等行为；（3）变更性身份行为，如签订离婚后或分居后子女抚养协议的行为。

  对于身份行为能否为民事法律行为所涵摄这一问题，存在“肯定说”与“否定说”的分歧。本文赞同“肯定说”，原因主要在于：首先，身份行为具有“表意性”。身份行为中存在意思表示，且其会影响身份关系。例如，男女双方在结婚前若无缔结婚姻的意思表示，则不能成立婚姻关系。其次，身份行为具有“设权性”。身份行为的类型和内容虽由法律规定，但仍然是透过当事人的意思进行的，这与事实行为具有本质的差异。故身份行为具有法律行为的基本属性，可完全被法律行为这一概念所涵摄。

  身份行为相较于财产行为的独特性主要体现在：（１）身份行为较财产行为更重视当事人意思。（２）身份行为具有确定性和终局性，不允许存在效力不确定的情形。（３）身份行为中的意思具有非理性和非功利性。（4）身份行为意思表示的设权自治空间受到较多限制，其内容多由法律规定。（５）由于身份行为不仅涉及当事人的利益，也关乎第三人和公共利益，其大多具有要式性，如结婚需办理登记。

  身份行为的体系化建构应当从以下两方面展开：一是外部体系化，即形成身份行为的基本制度框架，并完成与民事法律行为制度的体系衔接；二是内部体系化，即形成独立于财产行为的理论架构。

  身份行为应承认成立与生效的区分。第一，这一区分有助于更加清楚地认识到法律行为中哪些要素是其发生法律效果所须具备的。第二，从逻辑上看，一项身份行为只有在成立后才谈得上进一步衡量其是否有效。第三，此种区分还可以为判断身份行为究竟是不成立还是无效提供相关依据。但尚有以下两个特殊问题是需要讨论。

  一是要式身份行为要求的形式为其成立要件还是生效要件。由于法律要求的特定形式是对身份行为本身的要求，故应为成立要件。

  二是“拥有相对应的民事行为能力”应否成为身份行为的生效要件。由于身份行为的意义是基于个体意思自治形成身份关系，故身份行为的生效也应有民事行为能力方面的要求。

  民事法律行为的效力最重要的包含有效、无效、可撤销与效力待定四种。除了“效力待定”有违身份行为的终局性和确定性应排除适用外，其他三类均可适用于身份行为。但问题就在于，无效和可撤销这两种效力瑕疵在身份行为中采取区分二者的双轨制，还是只规定其一的单轨制，我国目前尚无统一规定。

  本文认为，身份行为应当统一采取区分无效和可撤销的双轨制。一方面，无效与可撤销是两种不同的效力评价，二者的事由、法律干预的程度以及法律后果等均不同。特别是可撤销制度体现了对当事人意思自治的尊重，这与身份行为的特性非常契合，应在立法中予以体现。另一方面，此种区分也有比较法上的借鉴。例如，《日本民法典》和我国台湾地区“民法”对收养行为的效力瑕疵均采双轨制。

  民事法律行为制度对于效力瑕疵事由的类型化归纳，在身份行为中基本上也都存在，除了与身份行为的特质相悖而应排除适用的（如显失公平）以外，均可作为瑕疵身份行为制度设计的基础。我国现行《婚姻法》在可撤销婚姻中只规定了“胁迫”的瑕疵类型，显然过于狭窄，民法典婚姻家庭编对此应予完善。

  一是身份意思的内容。身份关系是本质的社会结合关系，对当事人影响深远，当事人仅具有形式意思并不足以表明其愿意发生身份关系的变动；在当事人并非以变动法律上身份关系为目的而是为了其他目的办理相应身份登记的情形下，应当认为不存在身份意思并构成虚假表示。

  二是意思表示的形式。法律对身份意思的表示往往具有特殊的形式要求。例如，结婚以及离婚的意思表示均需在登记机构作出。

  我国《民法总则》并未规定“不能辨认自己行为的成年人”中“不能辨认”的判断标准，这为身份行为能力采取不同于财产行为能力的判断标准提供了可能性。只要行为人能够识别身份关系的意义及效果，即可认为具有身份行为能力。

  瑕疵身份行为，是指不符合身份行为成立要件或生效要件的行为，最重要的包含不成立、无效以及可撤销的身份行为三种。

  1. 界分身份行为成立瑕疵与效力瑕疵的基准。由于特定形式和意思表示均为身份行为的成立要件，故有其中一个不满足者，即应认为身份行为不成立而非无效。

  2. 界分身份行为无效与可撤销的基准。从稳定身份关系及尊重当事人自治权的方面出发，严重违反法律、法规强行性规定的身份行为，才应认定为无效。其他瑕疵原则上可纳入可撤销行为的范畴。

  1. 瑕疵身份行为的补正，是指对于瑕疵身份行为，因特定情形的出现可以使之成立或有效。瑕疵身份行为的补正事由应最重要的包含以下几种：一是一同生活的身份事实；二是无效事由的消失；三是当事人的事后追认。

  2. 效力瑕疵身份行为的溯及力。瑕疵身份行为的溯及力应该依据身份行为的类型予以区别对待。对于解消性身份行为而言，出于对既成身份关系的尊重和稳定婚姻家庭关系的考虑，无论无效还是撤销均应赋予其溯及力；而对于创设性身份行为而言，无效身份行为应当自始无效，而可撤销身份行为由于其既不违反法律强行性规定，也不违反社会公共利益，不应溯及既往。

  3. 瑕疵身份行为中相关当事人利益的保护。相关当事人其中一类是收养及协议解除收养行为中的未成年养子女，另一类是瑕疵身份行为中的无辜当事人。我国缺乏相关保护制度，应当借鉴比较法上的规定，赋予身份关系中的无过失方以损害赔偿请求权。

  笔者建议立法对身份行为进行如下构建：首先，在民法典婚姻家庭编通则部分对身份行为的一般问题作出规定。同时，对于未设明文的情形，明确规定可在不违背身份行为特质的前提下准用民法总则关于民事法律行为的规定。其次，可仅在民法典婚姻家庭编的婚姻、收养制度中分别就结婚、收养行为的有关问题作出规定。最后，对于协议离婚以及协议解除收养行为等解消性身份行为，可就其与结婚或收养的共通部分在婚姻及收养制度中分别规定可准用后者的相关规定。

  原文从身份行为与民事法律行为的关系、相较于财产行为的独特性出发，提出民法典编纂中身份行为的体系化建构应从外部体系化和内部体系化两方面展开，既应重视与民事法律行为制度的衔接，也应突出身份法的特色。这不仅有助于提升身份行为立法本身的科学性，而且有助于丰富民事法律行为制度的内容，并最终实现婚姻家庭编与民法总则的整体和谐。

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